A Lei n° 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) foi editada em 1°.04.2021 e, em suas disposições transitórias, fixou sua vigência imediata[1], a revogação da Lei n°8.666/1993 (antiga Lei de Licitações), da Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão) e parte da Lei 12.462/2011 (que trata do Regime Diferenciado de Contratações, sendo esta Lei referida aqui, em conjunto com a Lei do Pregão e a antiga Lei de Licitações, como “Regime Anterior”)[2], após dois anos de sua publicação, bem como um período de convivência entre os dois regimes[3]. Sobre esse período de convivência, a presente mensagem tem o intuito expor as discussões sobre o alcance do art. 191 da Nova Lei de Licitações e seus impactos na iminência de revogação do regime anterior.

Prevê o art. 191: “Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso”.

Da leitura do dispositivo acima, percebe-se que a Nova Lei de Licitações disciplina o que a Administração Pública pode fazer para contratar no período entre 1°.04.021 e 31.03.2023, ao mesmo tempo em que veda a combinação da Nova Lei de Licitações com o Regime Anterior. No entanto, o art. 191 não é claro sobre o momento em que a Administração Pública poderá optar por licitar. A dúvida que emana da Nova Lei de Licitações pode ser assim sintetizada: até quando se poderia utilizar o regime antigo?

 Sobre esse tema, está sob análise do Tribunal de Contas da União – TCU, a Representação TC 000.586/2023-4[4] (Representação), que tem a finalidade de firmar entendimento e recomendação sobre o marco temporal a ser utilizado para a aplicação dos regimes licitatórios que serão revogados pela Nova Lei de Licitações, uniformizar a aplicação da norma no âmbito da Administração Pública Federal e notificar aos demais Tribunais Superiores e órgãos governamentais sobre o tema.

Ainda que não julgada a Representação e não tenha o TCU decidido a questão, foi disponibilizado parecer fundamentado pela área técnica com a recomendação, entre outras, de:

• i) firmar o entendimento de que a opção pelo Regime Antigo para licitar ou contratar somente poderá ser feita por cada órgão ou pelos órgãos centrais da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos, na etapa preparatória da contratação, até o dia 31.3.2023, sem prejuízo de que seja fixada uma data limite para a publicação do edital;
• ii) recomendar à Secretaria de Gestão e Inovação (Seges) do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI), que defina um cronograma ou estipule marco(s) limite(s), a exemplo da data da publicação do edital, em conformidade com os princípios da razoabilidade e da duração razoável do processo, para a: i) utilização do regime antigo, pelos órgãos sob sua jurisdição; e ii) utilização dos sistemas de contratações federais, para todos os órgãos, entidades ou entes públicos de quaisquer esferas.

 O parecer exarado pela área técnica do TCU considera: a) a realidade de dificuldade de regulação da Nova Lei de Licitações pelos entes, b) a segurança jurídica e c) os princípios previstos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, para recomendação sobre eventual vigência do Regime Antigo a partir de fixação da fase interna da Contratação, sem que o edital precise ser publicado até 31.03.2023.

A recomendação de uniformização de entendimento quanto à aplicação do regime antigo à esfera federal nos parece razoável, vez que seria ineficiente a desconsideração de projetos de contratação em curso, embasados no Regime Antigo, pelo simples fato de que o edital não foi publicado até 31.03.2023.

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Equipe de Direito Administrativo

[1] Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

[2] Art. 193. Revogam-se:

I – os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;

II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.

[3] Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

[4] https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/processo/*/NUMEROSOMENTENUMEROS%253A58620234/DTAUTUACAOORDENACAO%2520desc%252C%2520NUMEROCOMZEROS%2520desc/0/%2520